PZ 2005 235

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 16. Januar 2006 Schriftlich mitgeteilt am: PZ 05 235 Verfügung Kantonsgerichtspräsidium Vorsitz Präsident Brunner Aktuarin ad hoc Halter —————— In der Beschwerde der X., Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Peter Nowak, Winterthur ARAG, Quaderstrasse 16, 7001 Chur, gegen den Entscheid des Kreispräsidenten-Stellvertreters Thusis vom 23. November 2005, mitgeteilt am 25. November 2005, in Sachen der Gesuchsgegnerin und Be- schwerdeführerin gegen Y., Gesuchsteller und Beschwerdegegner, betreffend Amtsbefehl (Besitzesschutz), hat sich ergeben:

2 A. Am 20. April 2005 unterzeichnete Y. einen Kaufvertrag über die Par- zelle 1 (neu gebildete Parzelle, abgetrennt von Parzelle 2), Grundbuchplan 3 in der Gemeinde B.. Dabei handelt es sich um 52 m2 Wiese im Gebiet „Curtgin“. Die Grundbucheintragung erfolgte am 8. Juli 2005. Gestützt auf die Rechnung betref- fend Notariats- und Grundbuchgebühren des Grundbuchamtes Thusis vom 2. Au- gust 2005 sowie gestützt auf die von der Gemeinde B. am 28. September 2004 erteilte Baubewilligung verfasste der Beschwerdegegner am 5. August 2005 ein Schreiben an die Beschwerdeführerin, in dem er sie aufforderte, im Hinblick auf die bewilligte Terrainveränderung den erdverlegten Wasserschlauch auf der Parzelle 1 bis am 25. August 2005 zu entfernen. Nachdem Elisabeth X. bis zur gesetzten Frist nichts unternommen hatte, gelangte der Beschwerdegegner mit Schreiben vom 9. September 2005 erneut an die Beschwerdeführerin mit der Aufforderung, den Was- serschlauch innert zehn Tagen zu entfernen. Da auch dieses Schreiben nichts fruchtete, stellte Y. am 26. September 2005 ein Amtsbefehlsgesuch zwecks Entfer- nung des erdverlegten Wasserschlauchs auf Parzelle 1, Grundbuchplan 4, Ge- meinde B., durch Elisabeth X. an das Kreisamt Thusis. In ihrer Vernehmlassung vom 13. Oktober 2005 beharrte die Beschwerdeführerin auf ihrem Standpunkt. B. In der Folge lud der Kreispräsident-Stellvertreter Thusis am 7. Novem- ber 2005 die Parteien zu einem Augenschein auf den 14. November 2005 in A. vor. Die Besichtigung vor Ort ergab, dass es sich um einen in die Erde verlegten Was- serschlauch aus gummiähnlichem Kunststoff von ca. 2 cm Durchmesser handelt, der ausgehend vom Brunnen auf Parzelle 4 (Eigentümer Y.) in südöstlicher Rich- tung abwärts durch die Parzelle 3 (Eigentümerin Elisabeth X.), dann durch das Ge- meindesträsschen führt und in Parzelle 1 (Eigentümer Y.) endet. Die Parzelle 1 wird wenige Meter berührt, wobei das Schlauchende so aus dem Boden ragt, dass Was- ser gezapft werden kann. Das Gelände (Wiesland) ist recht steil; die Erdüberde- ckung des Schlauchs gering. Der Wasserschlauch soll in den sechziger Jahren von vormaligen Parzellenpächtern erstellt worden sein und diene seither der Zuführung von Wasser für die Viehtränke während des Weidgangs im Herbst auf den umge- benden Wiesen. Über die tatsächliche jährliche Nutzungsdauer waren sich die Par- teien nicht einig. Da diese auch von den jeweiligen saisonalen Weideverhältnissen abhängig sei, hielt der Kreispräsident-Stellvertreter fest, dass sich die Nutzungs- dauer etwa über 2-3 Wochen erstrecke und dass der zu versorgende Viehbestand klein sei. Die Parzelle 1 diene im Schlauchbereich als Zapfstelle; weiter sei sie nicht berührt. Elisabeth X. sei ausschliessliche, jahrelange Nutzerin des Schlauchs. Die Eigentumsverhältnisse am Wasserschlauch seien unklar: Y. bestreite eine Eigentü- merschaft und auch X. bezeichne sich nicht direkt als Eigentümerin, da die Leitung

3 nicht durch sie erstellt worden sei, sondern sie diese bloss nutze. Schriftliche Un- terlagen zum Ganzen existierten nicht. Mit Entscheid des Kreispräsidenten-Stellvertreters Thusis vom 23. November 2005, mitgeteilt am 25. November 2005, wurde der Beschwerdeführerin amtlich be- fohlen, bis am 31. Dezember 2005 den Wasserschlauch auf Parzelle 1 so zu ent- fernen bzw. zu verkürzen, dass er dort nicht mehr störe, was der Fall sei, wenn der Schlauch an der Grenze der Parzelle 3 von Elisabeth X. ende. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, dass aus dem grundbuch- amtlichen öffentlich beurkundeten Kaufvertrag keinerlei Vormerkungen und Grund- lasten ersichtlich seien, aus denen sich für X. Rechte ergäben. Auch aus der langen Duldung des Schlauchs durch die Voreigentümer liessen sich keine Rechte zu Las- ten des heutigen Eigentümers ableiten. Weiter zeige der Augenschein, dass andere, recht einfache Lösungen zur Sicherstellung der Viehtränke möglich seien. Der Schlauch störe somit den Besitz der Parzelle 1 im Sinne von Art. 928 ZGB. Deren Eigentümer könne die Beseitigung der Störung mit Amtsbefehl gemäss Art. 146 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO erzwingen. C. Gegen diesen Entscheid erhob X. am 6. Dezember 2005 Beschwerde beim Kantonsgerichtspräsidium und stellte folgende Rechtsbegehren: „1. Der Entscheid des Kreispräsident-Stellvertreters Thusis vom 23.11.2005 sei aufzuheben und die erhobene Klage des Beschwerde- gegners wegen Besitzesstörung gemäss Art. 928 ZGB sei abzuwei- sen. 2. Der Beschwerde sei vorsorglich aufschiebende Wirkung zu erteilen. 3. Die Kostenfolge sei die gesetzliche.“ Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, dass das Gericht das Vorliegen der formellen Voraussetzungen der Besitzesschutzklage gemäss Art. 929 ZGB vorliegend offenbar nicht geprüft bzw. als gegeben vorausgesetzt habe. Dies sei vorliegend unverständlich, müsse doch der Besitzer die Rechtzeitigkeit sei- ner Rüge beweisen. Da der Beschwerdegegner das besagte Grundstück bereits am

20. April 2005 erworben habe und damit Besitzer der besagten Liegenschaft gewor- den sei, könne er die Besitzesstörung nach mehr als drei Monaten nach Besitzantritt nicht mehr geltend machen. Dies entspreche nicht mehr dem gesetzlichen Erforder- nis der sofortigen Rüge gemäss Art. 929 Abs. 1 ZGB. Aus diesem Grund müssten

4 allfällige Beseitigungsansprüche des Beschwerdegegners im ordentlichen Verfah- ren beurteilt werden. D. In seiner Vernehmlassung vom 13. Dezember 2005 hielt der Kreisprä- sident-Stellvertreter Thusis an seiner Darstellung des Sachverhaltes fest. Ausser- dem verwies er auf das sehr schlechte nachbarschaftliche Verhältnis der Parteien. Y. stellte in seiner Stellungnahme vom 15. Dezember 2005 das Rechtsbegehren, die Beschwerde von X. vom 6. Dezember 2005 sei aufzuheben und der Entscheid des Kreispräsident-Stellvertreters Thusis vom 23. November 2005 sei gutzuheis- sen. Im Weiteren führte er auf, weshalb sich die Bauarbeiten verzögerten (Bauein- sprache der Beschwerdeführerin, BaB-Verfahren, BGBB-Verfahren, Bewilligung des DIV Graubünden, Tod der ursprünglichen Eigentümerin von Parzelle 2). Nebst diesen Dokumenten reichte der Beschwerdegegner auch eine Bilddokumentation ein. Aus all diesen Dokumenten gehe klar hervor, dass es sich im Grunde genom- men um eine Bagatelle handle, die von X. dazu benutzt werde, sein Bauvorhaben willkürlich zu verhindern. Die Beschwerdeführerin stellte in ihrer Vernehmlassung vom 11. Januar 2006 fest, dass der Beschwerdegegner in zweiter Instanz neue Be- weise vorgebracht habe, die er bereits vor Kreisamt hätte vorbringen müssen. Doch auch diese neu vorgebrachten Beweise änderten nichts an der Tatsache, dass Y. den Nachweis für die rechtzeitige Rüge im Sinne von Art. 929 ZGB nicht erbringen könne. Ausserdem sei irrelevant, wann Y. über die Beurkundung bzw. den Eintrag im Grundbuch informiert wurde. Dies habe auf seine Stellung als Besitzer/Eigentü- mer bzw. auf den Fristenlauf keinen Einfluss. Auf die weiteren Ausführungen in der angefochtenen Verfügung sowie in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einge- gangen. Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung : 1. Gegen Entscheide im Amtsbefehlsverfahren nach Art. 145 ff. ZPO kann innert 10 Tagen seit der Mitteilung beim Kantonsgerichtspräsidenten Be- schwerde geführt werden. Die vorliegende Beschwerde wurde form- und fristge- recht eingereicht, weshalb auf sie einzutreten ist. 2.a) Der Beschwerdegegner hat im Beschwerdeverfahren vor dem Kan- tonsgerichtspräsidenten neue Urkunden eingereicht. Es stellt sich daher zunächst

5 die Frage, ob dies im Beschwerdeverfahren gegen einen Amtsbefehl überhaupt zulässig ist. Die Einlage neuer Urkunden ist im Beschwerdeverfahren nach Art. 152 ZPO weder ausdrücklich zugelassen noch explizit ausgeschlossen. Vielmehr findet sich hiezu keine Regelung. Ebensowenig enthält die Norm einen Hinweis auf die Be- stimmungen der Berufung nach Art. 218 ff. ZPO oder der Beschwerde nach Art. 232 ff. ZPO. Art. 152 Abs. 3 ZPO ist indessen zu entnehmen, dass der Kantonsgerichts- präsident von Amtes wegen neue Beweise erheben kann. Ist es dem Kantonsge- richtspräsidenten aber möglich, von Amtes wegen neue Beweise zu erheben, ist nicht einzusehen, weshalb auf Seiten der Parteien eine Beschränkung auf die erste Instanz bestehen soll. Der Nachreichung von Beweismitteln kommt gerade in dem gemäss Art. 137 Ziff. 14 ZPO im summarischen Verfahren durchgeführten Amtsbe- fehlsverfahren aufgrund der raschen Rechtsfindung eine grössere Bedeutung zu als im ordentlichen Zivilprozess. Eine Nachreichung von Urkunden durch die Parteien muss aus diesen Gründen auch im Beschwerdeverfahren gegen einen Amtsbefehl möglich sein (PKG 2001 Nr. 39). b) In Art. 152 ZPO wird offengelassen, ob dem Kantonsgerichtspräsiden- ten im Beschwerdeverfahren eine volle Kognition oder eine bloss beschränkte Prü- fungsbefugnis zusteht. Die Bezeichnung des Rechtsmittels als Beschwerde lässt zwar eher auf das Letztere schliessen. Die Möglichkeit, von Amtes wegen Beweise erheben zu können, spricht hingegen klar für eine volle Kognition. Von der Sache her ist eine Überprüfung auf Angemessenheit denn auch angezeigt, da es im Be- fehlsverfahren häufig um Ermessensfragen geht und das Rechtsmittel an prakti- scher Bedeutung verlöre, wenn der Kantonsgerichtspräsident nur bei Missbrauch des Ermessens und offensichtlich falscher Feststellung des Sachverhaltes ein- schreiten könnte. Auch das Fehlen eines Hinweises auf die Beschwerde nach Art. 232 ff. ZPO lässt den Schluss zu, der Gesetzgeber habe eine Beschränkung der Kognition nicht gewollt (Nay, Zivilprozessordnung und Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Graubünden, Chur 1986, S. 101). Damit ist dem Kantonsgerichtsprä- sidenten eine volle Kognition zuzuerkennen. Er ist weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht an den Entscheid der Vorinstanz gebunden (PKG 2001 Nr. 39). c) Die Regelung des Verfahrens des bundesrechtlichen Besitzesschut- zes ist dem kantonalen Recht überlassen. Der bündnerische Zivilprozess sieht gemäss Art. 137 Ziff. 14 ZPO für den Besitzesschutz ausschliesslich das Befehls-

6 verfahren vor. Dies liegt darin begründet, dass beim Besitzesschutz im Allgemeinen verhältnismässig einfach festgestellt werden kann, ob der Anspruch ausgewiesen ist und sich das summarische Verfahren durchaus für die Erledigung von Besitzes- schutzangelegenheiten eignet. Im summarischen Verfahren gelten grundsätzlich die Vorschriften des beschleunigten Verfahrens mit gewissen Einschränkungen, die sich aus Art. 138 Ziff. 4 ZPO ergeben. Wenn die durch das summarische Verfahren bedingte Beweismittelbeschränkung eine Verschlechterung der Stellung einer Par- tei zu Folge hat, müsste an sich der ordentliche Prozessweg zur Verfügung stehen. Da im bündnerischen Recht aber ausschliesslich das Amtsbefehlsverfahren dafür vorgesehen ist und eine Überweisung ins ordentliche Verfahren nach dem rechts- kräftigen Erlass eines Amtsbefehls nicht erfolgt, mit anderen Worten mit dem Amts- befehl ein abschliessender possessorischer Entscheid ergeht, sind im Besitzes- schutzverfahren alle erheblichen Beweise zuzulassen (vgl. Art. 138 Ziff. 4 ZPO). Das Verfahren büsst damit den Charakter eines reinen summarischen Verfahrens ein (Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 589; zum Ganzen PKG 2001 Nr. 39). Der Einwand der Beschwerdeführerin, das Vorbringen neuer Beweise im Be- schwerdeverfahren sei unzulässig, geht somit fehl. Der Beschwerdegegner darf im Beschwerdeverfahren gegen einen Amtsbefehl neue Urkunden vorbringen. 3. In ihrer Beschwerde vom 6. Dezember 2005 macht die Beschwerde- führerin geltend, Y. habe die Rüge der Besitzesstörung gemäss Art. 929 ZGB zu spät erhoben. Dieser Einwand erweist sich nun aber seinerseits als verspätet. Ob eine Behauptung oder Einrede ordnungsgemäss erhoben ist, bestimmt sich nach kantonalem Prozessrecht (BGE 76 II 298, Erw. 3). Die Verjährungseinrede muss im Rahmen der jeweiligen kantonalrechtlichen Eventualmaxime erhoben werden, an- sonsten sie vom kantonalen Recht ohne Verletzung von Bundesrecht als verspätet unberücksichtigt bleiben darf (BGE 80 III 52, Erw. 2). Der Grundsatz der für das bündnerische Zivilprozessrecht gültigen Verhandlungsmaxime („da mihi factum, dabo tibi ius; quod non est in actis, non est in mundo“) besagt, dass es Sache der Parteien ist, dem Gericht das Tatsächliche des Rechtsstreites darzulegen und das Gericht seinem Verfahren nur rechtzeitig geltend gemachte Tatsachen zugrunde legt (vgl. Art. 118 ZPO). Der Einführung der Tatsachen und entsprechenden Be- hauptungen dient im ordentlichen Verfahren der – einfache beziehungsweise dop- pelte – Rechtsschriftenwechsel (vgl. Art. 82 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO hinsichtlich der Pro- zesseingabe und Art. 87 Abs. 3 ZPO hinsichtlich Prozessantwort und allfälliger Re- plik und Duplik). Nach Schluss des Rechtsschriftenwechsels dürfen keine neuen

7 Tatsachenbehauptungen mehr erhoben werden (vgl. PKG 1976 Nr. 22 sowie Nay, Kommentar zur Zivilprozessordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz des Kan- tons Graubünden, Chur 1986, N.1c zu Art. 82 ZPO, S. 64). Dies gilt jedoch nicht nur für eigentliche Tatsachenbehauptungen, sondern auch für Einreden materiellrecht- licher Natur wie die Verjährung, die im Gegensatz zu den Einreden formeller Natur (vgl. hierzu PKG 1968 Nr.9 und PKG 1977 Nr. 11; Art. 87 Abs. 1 ZPO) im Gesetz nicht ausdrücklich erwähnt sind. Deshalb gilt auch für Einreden materiellrechtlicher Art, die im Zeitpunkt des Rechtsschriftenwechsels geltend gemacht werden können und nicht von Amtes wegen berücksichtigt werden müssen, dass sie in den Rechts- schriften bei Verwirkung im Unterlassungsfalle anzubringen sind (PKG 1996 Nr. 9). Dies gilt auch für das summarische Befehlsverfahren (Verfügung KGP vom 17.11.2004 in Sachen H., PZ 04 150). Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Einwand der Verjährung zu spät erfolgt ist. Er hätte im Rechtsschriftenwechsel – somit in der Stellungnahme von X. vor dem Kreispräsidenten-Stellvertreter – vorgebracht werden müssen und nicht erst im Beschwerdeverfahren. Der Einwand ist deshalb für den Entscheid in der Sache ohne Bedeutung. 4.a) Das Befehlsverfahren vor dem Kreispräsidenten zum Erlass eines Amtsbefehls gemäss Art. 145 ff. ZPO ist unter anderem zulässig zum Schutze eines bedrohten Besitzstandes nach Art. 928 ZGB, wenn jemand durch die beabsichtigte oder begonnene Handlung eines andern in seinem Besitz verletzt oder gefährdet wird (Art. 146 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 145 ZPO). Gemäss Art. 928 ZGB kann der Besitzer gegen den Störenden Klage erheben, wenn der Besitz durch verbotene Eigenmacht gestört wird (Klage aus Besitzesstörung). Als Störung des Besitzes gilt jede Beeinträchtigung der ungeschmälerten tatsächlichen Gewalt in ir- gendeiner ihrer Äusserungen, soweit sie nicht zum Verlust des Besitzes geführt hat (Stark, Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, IV/3, Bern 2001, N. 18 der Vorbemerkungen zu Art. 926-929 ZGB). Bei Grundstücken kann nicht der Besitzer das Recht geltend machen, sondern nur der im Grundbuch Eingetragene (Art. 937 ZGB; Stark, a.a.O., N. 96 der Vorbemerkungen zu Art. 926-929 ZGB). Y. ist am 8. Juli 2005 im Grundbuch Thusis eingetragen worden und ist dem- nach zur Klage aus Besitzesstörung legitimiert. Der Besitz wird gestört durch einen Wasserschlauch, der eine bewilligte Terrainveränderung verhindert.

8 b) Die Beschwerdeführerin geht von der Auffassung aus, dass Y. bereits ein Rechtsmittel hätte ergreifen müssen, um die Frist gemäss Art. 929 ZGB zu wah- ren. Dies ist nicht der Fall. Die sofortige gerichtliche Geltendmachung der Besitzes- schutzansprüche ist nicht notwendig. Es genügt vielmehr zunächst jede Willenser- klärung des beeinträchtigten Besitzers. Diese kann auch formlos erfolgen, muss dem Gegner aber zukommen (Stark, a.a.O., N. 4 zu Art. 929 ZGB). In casu protes- tierte der Beschwerdegegner mit seinem Schreiben vom 5. August 2005 gegen die Besitzesstörung. Die Beschwerdeführerin hat den Erhalt des Briefes nie bestritten. c) Im vorliegenden Fall wurde Y. gemäss Ziff. 2 des Kaufvertrages vom

20. April 2005 mit der Eigentumsübertragung Besitzer des Grundstücks. Gemäss Art. 656 Abs. 1 ZGB erwirbt man das Eigentum mit der Eintragung ins Grundbuch, welche am 8. Juli 2005 erfolgte. Wann diese Eintragung dem Beschwerdegegner mitgeteilt wurde, geht aus den Akten nicht klar hervor. Die Rechnung des Grund- buchamtes Thusis betreffend Notariats- und Grundbuchgebühren wurde auf jeden Fall erst am 2. August 2005 zugestellt. Es ist somit ohne weiteres möglich, dass Y. erst zu diesem Zeitpunkt das Datum des Grundbucheintrages erfahren hat, wie er dies in seinem Schreiben vom 5. August 2005 geltend machte. Selbst wenn man indessen davon ausginge, Y. habe kurz nach dem 8. Juli 2005 vom Eigentums- übergang erfahren, wäre die Geltendmachung seines Anspruches rechtzeitig gewe- sen. Der Beschwerdegegner protestierte nämlich innerhalb von rund drei Wochen seit der Eintragung im Grundbuch. Gemäss Art. 929 Abs. 1 ZGB ist die Klage aus verbotener Eigenmacht nur zulässig, wenn der Besitzer sofort, nachdem ihm der Eingriff und der Täter bekannt geworden sind, die Beseitigung der Störung verlangt. Rechtzeitig ist die Reaktion des Besitzers nicht nur dann, wenn sie unmittelbar nach dem Bekanntwerden des Eingriffs und der Person des Täters erfolgt; der Besitzer geht des Besitzesschutzes nur verlustig, wenn er gegen die Beeinträchtigung nicht innert einer für eine erste Prüfung des Sachverhaltes angemessenen Frist protes- tiert. Die Länge des ihm zur Verfügung stehenden Zeitraumes wird nicht vom Ge- setz festgelegt; der Richter hat diese Frage nach freiem Ermessen unter Würdigung der Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Sicher nicht rechtzeitig ist die Reaktion des Besitzers, die erst nach einem oder mehreren Jahren erfolgt. Dasselbe gilt auch für eine Reaktion im Juli gegen Störungen im April oder Mai desselben Jahres (Stark, a.a.O., N. 6 f. zu Art. 929 ZGB). Im vorliegenden Fall handelt es sich um einen Protest innerhalb von drei Wochen, was ohne weiteres noch als rechtzeitig angesehen werden muss.

9 5. Weitere Gründe, weshalb der Amtsbefehl unrichtig sein sollte, werden nicht vorgebracht. Insbesondere wird nicht behauptet, dass keine Besitzesstörung durch den ohne Einwilligung des Eigentümers verlegten Wasserschlauch vorliegt. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen. Da die vom Kreispräsidenten-Stellvertreter gesetzte Frist zur Entfernung des Wasserschlauchs bis Ende Dezember 2005 in der Zwischenzeit verstrichen ist, ist der Beschwerdeführerin eine neue Frist anzusetzen. Angesichts der jetzt herrschen- den winterlichen Verhältnisse erscheint es angemessen, Elisabeth X. zu befehlen, den Wasserschlauch bis Mitte März 2006 vom Grundstück von Y. zu beseitigen. 6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des Kantons- gerichtspräsidiums zu Lasten der Beschwerdeführerin. Eine aussergerichtliche Ent- schädigung wurde nicht verlangt.

10 Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium : 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Der Beschwerdeführerin wird eine neue Frist zur Entfernung des Wasser- schlauchs von der Parzelle des Beschwerdegegners bis zum 15. März 2006 gesetzt. 3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'000.-- gehen zu Lasten der Beschwerdeführerin. 4. Mitteilung an: __________ Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden Der Präsident: Die Aktuarin ad hoc: